Pronuncia del Consiglio di Stato sui termini per impugnare l'aggiudicazione di una gara pubblica

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Nell'affrontare le varie questioni al suo esame, la Plenaria ha innanzitutto ricordato come l’art. 120, comma 5, del c.p.a. fissi tre regole, in tema di impugnazione degli atti di gara:

a) per la impugnazione degli atti ‘concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture’, si richiama la "ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163";

b) per l’impugnazione dei bandi e degli avvisi ‘con cui si indice una gara, autonomamente lesivi’, si richiama la data di ‘pubblicazione di cui all'articolo 66, comma 8’ del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006;

c) ‘in ogni altro caso’, si deve accertare la ‘conoscenza dell'atto’.

Alla luce di tale disposizione, prima dell’introduzione del nuovo codice degli appalti (D.Lgs 50/2016), si era sostanzialmente consolidato l’orientamento giurisprudenziale di seguito riassunto:

1. in presenza di una comunicazione completa ed esaustiva dell’aggiudicazione, il ricorso doveva essere presentato entro trenta giorni dalla comunicazione ex art. 79 D.Lgs. 163/2006 e, in caso di accesso agli atti, parte della giurisprudenza riconosceva una dilazione del termine (fino a massimo 10 giorni) per consentire la piena conoscenza degli atti e dei loro possibili vizi, qualora non evincibili dalla comunicazione di aggiudicazione;
2. in mancanza, invece, di una comunicazione completa ed esaustiva, il termine iniziava a decorre dalla conoscenza, da parte dell’interessato, degli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario e degli atti della procedura di gara.

Senonché, con l’introduzione del nuovo codice, che ha modificato gli obblighi posti a carico della stazione appaltante in tema di pubblicazione e comunicazione degli atti di gara e l'applicazione alle procedure di gara dell'istituto dell'accesso agli atti, sono emersi contrapposti orientamenti giurisprudenziali:

1. un primo orientamento si colloca in continuità con quanto emerso nel corso della previgente normativa e in considerazione del diverso contenuto dell’art. 79 del D.lgs 163/2006 e dell’art. 76 del D.lgs 50/2016, ha precisato che la dilazione temporale per la proposizione del ricorso, in virtù dell’accesso informale esercitato, si debba ora determinare in quindici giorni;
2. un secondo orientamento, invece, ritiene che con l’abrogazione dell’art. 79 del D.lgs 163/2006 non varrebbe più il richiamo operato dall’art. 120, comma 5, del c.p.a., con le seguenti conseguenze:

• il termine di trenta giorni per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione decorrerebbe in ogni caso dalla ricezione della comunicazione della aggiudicazione ovvero, in mancanza, dalla conoscenza dell’aggiudicazione che l’interessato abbia comunque acquisito aliunde;
• la conoscenza dei vizi dell’aggiudicazione, successiva alla sua comunicazione, consentirebbe la sola proponibilità dei motivi aggiunti.

L’Adunanza plenaria, chiamata a decidere su tale contrasto giurisprudenziale, osserva come:

a) l’art. 29 del D.Lgs 50/2016 prevede in aggiunta all’obbligo di pubblicare sul profilo della committente tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatari delle procedure di affidamento degli appalti pubblici anche la previsione per cui “i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente” e pertanto la pubblicazione degli atti di gara e relativi allegati è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

b) l’art. 76 del D.Lgs 50/2016 non contiene specifiche regole sull’accesso informale, ma rilevano comunque le disposizioni sull’accesso informale, previste dall’art. 5 del regolamento approvato con il DPR 184/2006 e qualora l’Amministrazione adotti comportamenti dilatori, rifiutando l’accesso o impedendo l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine di impugnazione inizia a decorrere solo da quanto l’interessato li abbia conosciuti;

d) il principio di piena conoscenza o conoscibilità si applica anche nel caso in cui l’esigenza di proporre ricorso emerga dopo aver conosciuto l’offerta dell’aggiudicatario o le sue giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta e quindi in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso al “buio” (che verrebbe dichiarato inammissibile) cui dovrebbe seguire la proposizione di motivi aggiunti.

Pertanto alla luce di tali considerazioni, l’Adunanza Plenaria ha offerto una soluzione differenziata alle questioni poste:

“a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.

La sentenza dell’Adunanza Plenaria, a parere dello scrivente, lascia sempre un margine di incertezza circa l’esatta individuazione del dies a quo per l’impugnazione, dovendo questo essere valutato caso per caso. Prudenzialmente, là ove possibile, è senz’altro opportuno impugnare il provvedimento lesivo entro 30 giorni dalla sua pubblicazione.