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Premessa. La ratio sottesa alla previsione di un limite percentuale al subappalto
Nel nostro ordinamento la previsione di un limite percentuale alla quota subappaltabile – già prevista all'art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 (ma ancora prima all'art. 34 della Legge Merloni) e poi confermata nel vigente art. 105, D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. (nel seguito, "Codice dei contratti pubblici") – rinviene la propria ratio nell'esigenza di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica in un settore caratterizzato dall'elevato rischio di infiltrazione criminale e di condizionamento dell'appalto.
L'imposizione di un tale limite pone, tuttavia, dei problemi di compatibilità (altrettanto noti) con i principi del TFUE e delle direttive comunitarie in materia di appalto.
La vigente normativa e le recenti pronunce della CGUE e del Giudice amministrativo
Fin dall'emanazione del Codice dei contratti pubblici nel 2016, la conferma della previsione all'art. 105 di un limite del 30% della quota subappaltabile calcolata sull'importo complessivo del contratto (limite in vigore sino al 18 aprile 2019 in quanto confermato dal cd. Decreto Correttivo n. 56/2017), aveva destato nei commentatori non pochi dubbi circa la sua compatibilità rispetto all'art. 71 della Direttiva 2014/24/UE (e, in generale, alla normativa europea in materia di contratti pubblici che non contempla limiti quantitativi al subappalto).
La questione era stata temporaneamente rinviata, se così si può dire, dallo stesso Consiglio di Stato che nei pareri resi sulle bozze sia del Codice dei contratti pubblici sia del Decreto Correttivo, pur manifestando consapevolezza di un indirizzo europeo di segno contrario, aveva confermato la legittimità di limiti di maggior rigore in materia di subappalto in quanto giustificati da pregnanti ragioni di ordine pubblico.
In seguito all'ordinanza di rimessione n. 148/2019 del Tar Lombardia alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea (CGUE), il tema della compatibilità del limite quantitativo al subappalto rispetto al diritto europeo è emersa in tutta la sua estensione e problematicità.
La GCUE, con sentenze C-63/18 del 26 settembre 2019 e C-402/18 del 27 novembre 2019, ha infatti sancito la contrarietà del limite del 30% per contrasto con i principi di concorrenza, par condicio tra le imprese, libertà di stabilimento e di prestazione di servizi (cfr. artt. 49 e 56 del TFUE); in particolare, la CGUE si è concentrata sulla sproporzionalità della previsione di una quota limite del 30% rispetto all'obiettivo di contrasto alla criminalità da perseguire (previsione adottata in via generale e astratta e in assenza, quindi, di una ponderata scelta da parte del Legislatore domestico basata su un effettivo contemperamento di interessi).
Tuttavia, le suindicate pronunce di incompatibilità - limitandosi a censurare specificamente la soglia del 30% e la sua indiscriminata applicazione (senza escludere, nel contempo, che una normativa domestica potesse comunque prevedere un limite, benché maggiormente proporzionato, all'affidamento del subappalto) – hanno finito con il lasciare al Legislatore nazionale (a giudizio di chi scrive) un eccessivo margine di manovra.
E così è stato: l'art. 1, comma 18, L. n. 55/2019 (di conversione del cd. Sblocca cantieri), ha infatti introdotto, in via transitoria fino al 31 dicembre 2020, una nuova quota limite pari al 40% dell'importo contrattuale.
Quest'ultimo intervento del Legislatore ha trovato un riscontro in alcune recenti pronunce del Giudice amministrativo, prima fra tutte la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4832 del 29 luglio 2020 (ex plurimis, TAR Lazio-Roma, Sez. I, n. 4183 del 24 aprile 2020, sez. III quater, n. 11304 del 3 novembre 2020) che ha sancito la legittimità del perseguimento degli obiettivi di tutela dell'ordine pubblico e di salvaguardia delle gare pubbliche da infiltrazioni criminali, facendo leva sulla necessità di utilizzare il criterio della proporzionalità nella previsione di una quota limite al subappalto (di orientamento contrario, invece, TAR Valle d'Aosta, n. 34, del 3 agosto 2020).
Prospettive e possibili scenari normativi
In questo contesto, l'avvicinarsi del 31 dicembre 2020 impone una serie di interrogativi circa i prossimi passi del Legislatore nazionale, anche alla luce della clausola di salvaguardia contenuta all'art. 1, comma 18, L. n. 55/2019 che auspica una "complessiva revisione del codice dei contratti pubblici".
L'intervento legislativo dovrà, dunque, essere rapido. A questo proposito, l'ANAC e l'AGCM hanno espresso innanzi alle Camere le seguenti indicazioni:
- l'ANAC ha suggerito di considerare alcuni parametri quali (i) il settore economico interessato, (ii) la natura dei lavori o (iii) la possibilità di procedere ad una valutazione caso per caso da parte della stazione appaltante (cfr. Segnalazione n. 8-2019_del. n.1035.pdf);
- l'AGCM ha chiesto (i) di prevedere l'obbligo in capo agli offerenti di indicare in sede di gara la quota parte dei lavori subappaltabili nonché l'identità dei subappaltatori e (ii) di consentire alle stazioni appaltanti di introdurre eventuali limiti all'utilizzo del subappalto che siano proporzionali all'interesse generale da perseguire (cfr. Segnalazione AGCM_Subappalto.pdf).
Nel caso in cui il Legislatore recepisse i suggerimenti delle Autorità, mettendo a punto un meccanismo elaborato e maggiormente tutelante, potrebbe incorrersi nel rischio di complicare ulteriormente la burocrazia delle stazioni appaltanti, chiamate a ricoprire un ruolo attivo nella valutazione dei subappaltatori.
Al contrario, se il Legislatore optasse per una semplificazione delle fattispecie giuridiche (che si espliciterebbe nella previsione di una nuova percentuale), potrebbe determinarsi un sovraffollamento delle aule di tribunale per mancanza di un'adeguata e differenziata tutela economica degli operatori (con conseguenti ulteriori dubbi sulla compatibilità del nuovo limite in rapporto al diritto europeo).
Non resta che attendere gli sviluppi normativi che, in ogni caso, dovranno evitare una riviviscenza di quella disciplina del subappalto già dichiarata incompatibile con il diritto europeo.
Il presente articolo è stato redatto con la collaborazione dell'Avv. Giulia Guidetti - Associate di DWF
