I Requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare (Consiglio di Stato, Ad. Plen., sent. del 24 aprile 2024, n. 7)

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Premessa

Il concorrente che partecipa a una procedura a evidenza pubblica deve possedere continuativamente – per tutta la durata della gara e sino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento delle obbligazioni contrattuali – i necessari requisiti di ammissione e ha l’onere di dichiarare, sin dalla presentazione dell’offerta, l’eventuale carenza di uno qualunque dei requisiti e di informare, tempestivamente, la stazione appaltante di qualsivoglia sopravvenienza tale da privarlo degli stessi. Nell’ambito del giudizio contro il provvedimento di aggiudicazione di una gara, il giudice amministrativo ha sempre il potere di accertare la idoneità e la completezza delle certificazioni rilasciate dalle competenti amministrazioni in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione. Questo è quanto ha stabilito l’adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in una recente pronuncia del 24 aprile 2024 n. 7 intervenuta su una questione insorta sotto la vigenza del precedente Codice, ma attualissima in quanto nel nuovo codice la questione è stata risolta riconoscendo ai sensi dell’art. 96  il self cleaning esteso, cioè a dire anche in corso di procedura si può rendere edotta l’amministrazione di qualche situazione di criticità attinente i requisiti di partecipazione che possa integrare una delle fattispecie ascrivibili alla categoria della cause di esclusioni automatiche e non.

La natura del contributo unificato e la gravità accertata

La questione è insorta con riferimento alla cd. regolarità fiscale e tributaria di un concorrente che al momento della partecipazione ha dichiarato che non vi erano inadempienze. Nel corso della procedura, però veniva notificata una cartella esattoriale per il mancato pagamento di un contributo unificato relativo ad un ricorso. Il Consesso è stato chiamato a dirimere la questione e precisamente se il mancato pagamento del contributo avesse dovuto esser comunicato alla stazione appaltante, contributo che come ricostruito nel processo comunque non risultava dalle risultanze dell’interrogazione di AVCPASS, vigente all’epoca dei fatti.

Nonostante ciò, i giudici, hanno statuito che il mancato pagamento nei tempi previsti delle sanzioni irrogate a seguito del mancato versamento del contributo unificato – da ascrivere alla categoria delle entrate tributarie – integra la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016, laddove la violazione sia grave e definitivamente accertata. Non rileva il fatto che, al momento della presentazione dell’offerta, nel cassetto fiscale non risultassero pendenze tributarie o che la regolarità fiscale fosse stata accertata dall’Agenzia delle Entrate e dall’ANAC tramite l’AVCPASS, poiché il contributo unificato non rientra tra le imposte amministrate dall’Agenzia delle Entrate, per cui i debiti a esso relativi non vengono iscritti nel cassetto fiscale (nel caso di specie, solo successivamente alla presentazione dell’offerta, nel ‘cassetto fiscale’ sarebbero state inserite alcune cartelle di pagamento, una delle quali, tra l’altro, concernente il debito di 18.000 euro di cui sopra, estinto, in corso di gara, prima della notifica della relativa cartella esattoriale).

Occorre preliminarmente rilevare che, il contributo unificato va ascritto alla categoria delle entrate tributarie, delle quali condivide tutte le caratteristiche essenziali, “quali la doverosità della prestazione e il collegamento della stessa ad una pubblica spesa, cioè quella per il servizio giudiziario, con riferimento ad un presupposto economicamente rilevante” (cfr. Corte Cost., 7 febbraio 2005, n. 73; Cons. Stato, Sez. V, 4 maggio 2020, n. 2785; Cass. Civ., Sez. Un., 5 maggio 2011, n. 9840). Identica natura fiscale va riconosciuta alle sanzioni pecuniarie conseguenti al mancato o al ritardato pagamento del contributo unificato, trattandosi di obbligazioni accessorie che hanno fondamento in un rapporto di tipo tributario (si veda l’art. 2, comma 1, del D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, che, infatti, attribuisce la giurisdizione sulle sanzioni in parola al Giudice Tributario).

Il mancato pagamento delle sanzioni irrogate a seguito del mancato versamento del contributo unificato nei tempi previsti integra la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016, laddove la violazione sia grave e definitivamente accertata.

La violazione della detta obbligazione tributaria era grave e definitivamente accertata:

1. ‘grave’, in quanto superiore alla soglia di 5.000 euro, fissata dall’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, espressamente richiamato dall’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016;
2. ‘definitivamente accertata’, poiché, l’invito di pagamento, valevole quale atto di accertamento della debenza, sia in relazione al contributo unificato dovuto, sia, ai sensi dell’art. 17, comma 1, della L. 18 dicembre 1997, n. 472, con riguardo alle sanzioni pecuniarie da corrispondere per il caso di mancato o ritardato versamento dello stesso, era stato, correttamente, notificato alla Dussmann all’indirizzo del difensore presso il quale aveva eletto domicilio (si vedano le dichiarazioni in tal senso rese dalla detta società), così come, espressamente, previsto dall’art. 248, comma 2, del D.P.R. n. 115 del 2002.

L’invito di pagamento non è stato impugnato, con conseguente cristallizzazione della obbligazione concernente tanto il contributo unificato, quanto la sanzione pecuniaria (Cons. Stato, Sez. V, 2 maggio 2022, n. 3439; idem 14 aprile 2020, n. 2397; Cass. Civ., Sez. Trib., 7 luglio 2022, n. 21538).

Gli orientamenti giurisprudenziali e il portato della pronuncia dell’Adunanza: l’affermazione del principio di fiducia come principio di reciproca lealtà

Sono tre le questioni controverse che attenevano al requisito di partecipazione attinente alla regolarità fiscale, che, come tutti gli altri, deve essere posseduto dall’operatore economico per tutta la durata della gara pubblica, fino alla stipulazione e anche durante l’esecuzione del contratto, in caso di aggiudicazione.

1. In primo luogo, si chiedeva se l’operatore economico abbia il dovere di avvisare la stazione appaltante dell’intervento di una causa di irregolarità fiscale in corso di gara, a prescindere dalle risultanze dei certificati forniti dalle amministrazioni competenti.
2. In secondo luogo, si chiedeva di chiarire se la stazione appaltante conservi il diritto/dovere di verificare la permanenza del suddetto requisito per tutta la durata della gara, nonostante la documentazione acquisita dall’Agenzia delle Entrate costituisca prova esaustiva, le cui risultanze si impongono alla S.A.
3. Infine, si chiedeva di chiarire se il concorrente che impugni l’aggiudicazione possa, ed eventualmente con quali mezzi, provare che in un qualsiasi momento della procedura di gara l’aggiudicataria abbia perso il requisito dell’assenza di irregolarità.

In merito alla questione della rilevanza della regolarità fiscale e tributaria, negli ultimi anni abbiamo avuto numerosi pronunciamenti soprattutto con riguardo alla valenza della rateizzazione, ma soprattutto della rottamazione. Corre l’obbligo di precisare che il nuovo Codice annovera tra le cause di esclusione automatiche per le quali a termini del comma 1 dell’art. 96 non è possibile attivare il self cleaning proprio il pagamento tasse e imposte sia definitivamente accertate che non definitivamente accertate. Quindi la questione è molto sentita e attuale in quanto mentre per l’ordinamento tributario vi è sempre possibilità di emenda, ovviamente nei limiti della normativa, per gli appalti così non è perché il nostro sistema è rigido: si pensi a titolo esemplificativo al mancato pagamento della tassa per la partecipazione alle gare che per decenni ha portato all’esclusione automatica ed ora invece di recente è divenuta soccorribile.

Due gli orientamenti formatesi nel tempo:

1. il primo riguarda l’efficacia probatoria dei certificati forniti delle amministrazioni competenti, le quali hanno valore di dichiarazioni di scienza e fanno prova fino a querela di falso; tale orientamento riguarda unicamente il requisito della prova circa la sussistenza del requisito che, se attestato dall’amministrazione competente, non deve essere verificato né tanto meno valutato dalla stazione appaltante;
2. il secondo stabilisce che i requisiti richiesti dal codice degli appalti per la partecipazione alla gara devono permanere in capo all’operatore economico per tutta la sua durata e anche in sede di esecuzione del contratto; il concorrente, dunque, ha l’onere di comunicare alla stazione appaltante l’eventuale causa di esclusione che si sia verificata in un momento successivo alla presentazione dell’offerta.

L’Adunanza Plenaria ha risposto ai primi due quesiti, ritenendo il conflitto tra i citati orientamenti inesistente.

Precisa che pur se l’art. 85, d.lgs. 50/2016, non prevede espressamente il dovere di comunicare alla stazione appaltante le eventuali cause di esclusione dalla gara verificatesi in un momento successivo alla presentazione dell’offerta, il relativo onere dichiarativo deve ricollegarsi, alla necessità, sancita dall’art. 1, comma 2-bis, della L. 7 agosto 1990, n. 241,  (“I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione devono essere improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”),  che istituisce un principio generale sull’attività amministrativa e si estende indubbiamente anche allo specifico settore dei contratti pubblici.

Dal canto suo, la stazione appaltante ha il dovere di verificare che i requisiti di partecipazione, tra cui quello attinente alla regolarità fiscale, sia posseduto dai concorrenti per tutta la durata della gara, compiendo gli accertamenti necessari riguardo all’intero periodo. Infatti, poiché i requisiti di partecipazione devono sussistere per tutta la durata della gara e sino alla stipula del contratto (e poi ancora fino all’adempimento delle obbligazioni contrattuali), discende, de plano, il dovere della stazione appaltante di compiere i relativi accertamenti con riguardo all’intero periodo (Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8; 25 febbraio 2014, n. 10; Sez. IV, 4 maggio 2015, n. 2231; Sez. III, 10 novembre 2021, n. 7482). La regola si desume anche dall’art. 80, comma 6, del D. Lgs. n. 50 del 2016, il quale stabilisce che: “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5”.

Rispetto al terzo quesito, l’Adunanza Plenaria ha chiarito che, a prescindere dagli accertamenti espletati dalla stazione appaltante, il concorrente che abbia impugnato l’aggiudicazione potrà dimostrare con qualsiasi mezzo che l’operatore economico aggiudicatario fosse privo ab initio di uno del requisito della regolarità fiscale o che l’abbia perso in corso di gara. Infine, il collegio ha ulteriormente chiarito che il giudice amministrativo può accertare, in via incidentale, l’idoneità e completezza delle certificazioni rilasciate dall’amministrazione fiscale e dagli enti previdenziali o assistenziali, le quali saranno oggetto di sindacato in quanto atti meramente interni alla procedura di ammissione alla gara, senza ingerenza alcuna nell’attività delle amministrazioni che hanno rilasciato tali documenti. Infatti, per quanto riguarda la certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate, ovvero dagli enti previdenziali e assistenziali (DURC), per la consolidata giurisprudenza compete al giudice amministrativo accertare, in via incidentale (ossia senza efficacia di giudicato nel rapporto tributario o previdenziale/assistenziale), nell’ambito del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, la idoneità e la completezza della certificazione presa in considerazione, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal concorrente (Cons. Stato, Ad.Plen., 25 maggio 2016, n. 10; Sez. V, 9 febbraio 2024, n. 1339; 26 aprile 2021, n. 3366; 14 giugno 2019, n. 4023).

Alcune considerazioni

La pronuncia della Adunanza Plenaria corretta in punto di diritto solleva legittimi dubbi in ordine al principio di fiducia perché nella ricostruzione dei fatti è emerso che il pagamento del contributo è stato effettuato nel corso della gara. Si auspica che per il futuro il tanto sbandierato principio di fiducia possa portare a pronunce di ben altro tenore.