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Il caso
Trenitalia aveva indetto una procedura negoziata per l’affidamento di un accordo quadro avente ad oggetto la fornitura di n. 135 nuovi convogli, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’avviso di gara precisava che “il criterio di aggiudicazione non era costituito dal solo ‘prezzo’, ma anche da ‘tutti i criteri… indicati solo nei documenti di gara’”, senza dettare alcuna indicazione circa la fase di negoziazione. Solo con la successiva lettera d’invito Trenitalia si era riservata la facoltà di “valutare le offerte di rilancio con assoluta libertà e di pervenire o meno all’accettazione della migliore non esclusa la possibilità di continuare la trattativa con uno o più offerenti relativamente ad uno o più elementi dell’offerta tecnica e/o economica al fine di conseguire ulteriori miglioramenti”.
Dopo l’apertura delle offerte tecniche ed economica, la prima classificata aveva ottenuto 74,61 pt su 100, la seconda 72,78 pt, la terza 64,80 pt e la quarta 49,99 pt. A quel punto, Trenitalia aveva svolto una ulteriore fase di negoziazione, riservata soltanto alla prima e alla seconda classificata, convocate con un’apposita seconda lettera d’invito. All’esito, il concorrente già classificatosi secondo aveva ottenuto 78,58 punti, aggiudicandosi la gara.
Il concorrente sopravanzato lamentava l’illegittimità dell’aggiudicazione sia in quanto la seconda fase di negoziazione era stata prevista non già nel bando, ma nella lettera d’invito, sia perché i relativi criteri non erano predeterminati.
La soluzione del T.A.R.
Il T.A.R. ha respinto le tesi del ricorrente.
L’avviso di gara, pur non facendo esplicito riferimento alla fase di negoziazione/rilancio offerte, comunque precisava che “il criterio di aggiudicazione non era costituito dal solo ‘prezzo’, ma anche da ‘tutti i criteri… indicati solo nei documenti di gara’”. Pertanto, i criteri di aggiudicazione potevano anche essere “successivamente determinati nei documenti di gara”, cui l’avviso d’indizione rinviava, e la lettera d’invito in effetti contemplava la possibilità della Stazione appaltante di procedere con ulteriore fase negoziale.
Il fatto che la negoziazione non fosse stata estesa a tutti i concorrenti trovava giustificazione nella norma di cui all’art. 3, c. 1, lett. uuu), c.c.p., che definisce le procedure negoziate come “le procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto”, consentendo quindi che la negoziazione non coinvolga tutti gli operatori economici invitati. Il successivo art. 62, c. 11, c.c.p., prevede poi che “le procedure competitive con negoziazione possono svolgersi in fasi successive per ridurre il numero di offerte da negoziare applicando i criteri di aggiudicazione specificati nel bando di gara, nell'invito a confermare interesse o in altro documento di gara. Nel bando di gara, nell'invito a confermare interesse o in altro documento di gara, l'amministrazione aggiudicatrice indica se si avvale di tale facoltà”. Secondo il T.A.R. “ne consegue la necessità che la stazione appaltante nell’ambito della procedura negoziata abbia previsto la facoltà di avviare la fase di rilancio negli atti di gara, mentre, alla stregua della richiamata disciplina, non risulta necessario indicare in tale sede il numero di soggetti da invitare, né specificare previamente i criteri di negoziazione”. Come già affermato in Cons. Stato, Sez. VI, 15.6.2011, n. 3642 (seppur in relazione al previgente art. 56, comma 4, D. Lgs. 163/2006), è possibile che la Stazione Appaltante limiti discrezionalmente anche ad uno solo dei concorrenti la successiva fase negoziata, senza necessità di esplicitarlo a priori. Nel caso di specie, sotto il profilo dei soggetti la modesta differenza di punteggio tra i primi due concorrenti della prima fase, distanziati di meno di due punti, giustificava la decisione di non estendere ad altri la fase negoziata, atteso che il terzo concorrente aveva conseguito un punteggio inferiore di quasi 10 punti. Sotto il profilo degli elementi dell’offerta tecnica oggetto di rinegoziazione, la scelta della Stazione Appaltante di limitarla ad alcuni di essi aveva una ragionevole spiegazione dal momento che si trattava degli elementi maggiormente rilevanti ai fini della fase di negoziazione.
Nel caso di specie, poi, l’art. 124 c.c.p. per i settori speciali, in cui opera Trenitalia, prevede l’applicazione di una disciplina più flessibile ed elastica che, secondo il T.A.R., a maggior ragione consente di adottare “un modulo procedimentale meno rigoroso di quello previsto per i settori ordinari”.
Tale soluzione è stata successivamente confermata dal medesimo T.A.R. Lazio decidendo sul ricorso presentato dalla terza classificata alla medesima gara, che aveva lamentato l’illegittima esclusione dalla negoziazione. Nella relativa sentenza 9.6.2020, n. 6248, il T.A.R. ha ribadito l’orientamento suesposto con argomentazioni ancora più puntuali. Non risultano successive decisioni sul tema.
Conclusioni
La discrezionalità dell’Amministrazione è la chiave di legittimità delle sue scelte nella fase della negoziazione. Può scegliere sia i soggetti con cui trattare, sia i criteri su cui trattare, purché non in modo irragionevole: diversamente, la discrezionalità trasmoda in arbitrio.
