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L’art. 80 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 individua i motivi di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione alle gare d’appalto.
La disposizione è frutto del recepimento nell’ordinamento nazionale dell’art. 57 e del considerando (101) della Dir. 2014/24/UE, dell’art. 38 e del considerando (70) della Dir. 2014/23/UE e dell’art. 80 e considerando (106) della Dir. 2014/25/UE.
Il testo è per molti aspetti innovativo rispetto alla pregressa disciplina (art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006). Ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c) le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico qualora possano dimostrare con mezzi adeguati che l'operatore economico o un suo subappaltatore “si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, con successiva elencazione. La nuova norma tuttavia prevede ai commi 7-8 anche la possibilità di sanare i gravi illeciti professionali mediante il c.d. “self-cleaning”.
La nozione di grave illecito professionale, nella nuova formulazione, “abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente [Cons. St., V, 21.7.2015 n. 3595], ma anche in fase di gara” (parere della Commissione speciale del Cons. Stato, 3.11.2016, n. 2286, Cons. Stato, Sez. V, 4.12.2017, n. 5704).
La norma nazionale non fa riferimento espresso alla violazione della concorrenza, il legislatore europeo, invece, le include tra i gravi illeciti professionali che minano l’affidabilità del concorrente.
Le linee guida ANAC n. 6 e la menzione degli illeciti antitrust
Come previsto al comma 13 del citato art. 80, l’ANAC ha adottato le linee guida n. 6 (“Linee Guida”, aggiornate a seguito del correttivo D.Lgs. 56/2017) circa i mezzi di prova dei gravi illeciti professionali, non vincolanti ma finalizzate a garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti.
Al punto 2.2.3.1 delle stesse vengono annoverati “i provvedimenti esecutivi dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare” tra le “altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità (intesa come moralità professionale) o l’affidabilità (intesa come reale capacità tecnico professionale) dell’operatore economico”.
L’ANAC, dunque, riconduce alle cause di esclusione per gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) – seppur all’esito di contraddittorio e previa valutazione di eventuali misure di c.d. self cleaning – i provvedimenti meramente esecutivi dell’Autorità, per illeciti antitrust gravi, nonché per pratiche commerciali scorrette, perché ritenuti idonei a porre in dubbio l’integrità e/o l’affidabilità dell’operatore economico.
Le osservazioni dell’AGCM all’ANAC
Sulla predetta nozione l’AGCM, con segnalazione n. AS1473, pubblicata sul Bollettino n. 6 del 19.2.2018, non ha condiviso la scelta di attribuire rilevanza al provvedimento sanzionatorio esecutivo senza attenderne, invece, l’inoppugnabilità o la conferma con sentenza passata in giudicato. Le criticità rilevate riguardano:
- possibile contrasto con l’art. 80, comma 10, d. lgs. 50/2016 che fa riferimento ad un accertamento definitivo;
- proliferazione del contenzioso e continue ripercussioni sulle gare in corso per provvedimenti ancora soggetti al controllo giurisdizionale.
L’AGCM chiede inoltre di espungere i provvedimenti di condanna “per pratiche commerciali scorrette”, perché afferenti a rapporti di consumo e, quindi, irrilevanti nell’ambito alla contrattualistica pubblica.
L’Antitrust ha invitato dunque l’ANAC a qualificare come potenziali cause di esclusione del concorrente solo i “provvedimenti divenuti inoppugnabili o definitivamente confermati dal giudice amministrativo, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che contengono l’accertamento di illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare”.
Il contrasto giurisprudenziale e la dichiarazione dell’operatore economico
Un primo orientamento giurisprudenziale, esclude che la sanzione irrogata dall’AGCM possa essere ricondotta tra le “altre sanzioni” suscettibili di condurre all’esclusione, avendole il legislatore ricollegate a inadempimenti rilevanti solo sotto il profilo contrattuale e non concorrenziale. Ciò anche alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione (cfr. TAR, Campania, Salerno, 02.01.2017, n. 10; TAR Emilia Romagna, Parma, 15.01.2018, n. 18).
Un secondo orientamento, invece, condivide l’interpretazione estensiva, riconducendo i provvedimenti AGCM meramente esecutivi nel novero delle “altre sanzioni”. Tale indirizzo qualifica l’art. 80, comma 5, lettera c) come “fattispecie aperta contenente una elencazione avente chiara natura esemplificativa e non tassativa”, rimettendo alle stazioni appaltanti la possibilità di individuare altre ipotesi non espressamente contemplate dalla norma primaria o dalle Linee Guida, che siano oggettivamente riconducibili al grave illecito professionale (cfr. TAR Lazio, Roma, 31.1.2018, n. 1119; TAR Lazio, Roma, 2.3.2018, n. 2934).
Secondo tale giurisprudenza, al momento di rendere le dichiarazioni di gara nel DGUE, l’operatore economico sarebbe tenuto ad una piena disclosure degli eventi potenzialmente rilevanti (Cons. Stato, Sez. III, 5.9.2017, n. 4192), inclusi gli illeciti antitrust non definitivamente accertati (TAR Lazio, Roma, 22.l2.2017, n. 12640). Un ruolo cruciale per l’obbligo dichiarativo e le sue conseguenze è da attribuirsi alla disciplina di gara (CGUE, Connexxion Taxi, C‑171/15, ECLI:EU:C:2016:948, §§ 38, 43 e 44).
Sarà poi la stazione appaltante a dover motivare congruamente le proprie scelte, correlando l’ammissione o esclusione ad una concreta valutazione dei fatti oggetto del provvedimento sanzionatorio, così che sia possibile comprendere per quali ragioni, legate alle oggettive caratteristiche e gravità dei fatti posti a base del provvedimento AGCM, nonché alle specificità della gara in corso, la condotta posta in essere integri o meno una fattispecie escludente. Inoltre, qualora il concorrente abbia preventivamente effettuato il self-cleaning e lo abbia dichiarato, l’Amministrazione sarà anche tenuta a valutare l’attuale incidenza della condotta sanzionata.
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Contributo redatto in collaborazione con il Dottor Antonino Castorino, dello Studio Ristuccia & Tufarelli
