Schema di nuovo codice dei contratti pubblici: l'istanza di accesso cede il passo all'istanza di oscuramento

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La soluzione adottata dalla Schema del nuovo codice dei contratti pubblici

Come è noto, a seguito della Legge-delega 21/06/2022, n. 78, in G.U. 24/06/2022, il Governo ha predisposto lo Schema di nuovo codice dei contratti pubblici, licenziato il 20 ottobre scorso dall’apposita Commissione istituita presso il Consiglio di Stato. L’emanazione definitiva dovrà avvenire entro sei mesi dall’entrata in vigore della legge-delega (9 gennaio 2023), prorogabili a nove (9 aprile 2023).

La novità a mio avviso più significativa in tema di accesso riguarda il fatto che l’istanza di accesso viene resa inutile dall’ostensione automatica, al momento dell’aggiudicazione, dei documenti su cui ciascun offerente non abbia proposto istanza di oscuramento. Sulla fondatezza di questa richiesta di oscuramento decide il Giudice con un rito superaccelerato.

Nel dettaglio:

1. Gli offerenti hanno l’onere di indicare nell’offerta le parti di cui chiedono l’oscuramento (art. 35, c. 4, lett. a). Oggi, invece, il termine ultimo per chiedere l’oscuramento è collocato al momento dell’apposito interpello sull’istanza di accesso già presentata.
2. In occasione della comunicazione digitale dell’aggiudicazione, l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni sono resi automaticamente disponibili a tutti gli offerenti (art. 36, c. 1). Lo stesso avviene reciprocamente per le offerte degli offerenti sino al quinto in graduatoria (c. 2). Fanno eccezione gli atti su cui gli offerenti hanno chiesto l’oscuramento.
3. Basta quindi la richiesta di oscuramento per evitare l’ostensione insieme con l’aggiudicazione. Tuttavia, su ogni richiesta il RUP deve prendere posizione subito, assumendo delle “decisioni”, di cui “dare atto” con la comunicazione di aggiudicazione (art. 36, c. 3). Chi non concorda con tali decisioni dovrà impugnarle al TAR entro 10 giorni, notificando e depositando ricorso ex art. 116 cod. proc. amm. (art. 36, c. 5).
4. Nel rito superaccelerato che ne consegue sono previsti termini rapidissimi per la sentenza, che dovrebbe intervenire entro circa un mese (10 giorni per il ricorso + almeno 10 giorni liberi per la fissazione d’udienza + 5 giorni per il deposito della sentenza semplificata). Stessi termini si applicano per l’appello.

Spunti di riflessione

La nuova disciplina, se confermata, implica un rovesciamento dell’approccio tradizionale: ad essere oggetto di istanza non è più l’accesso, ma l’oscuramento di dati altrimenti accessibili.

Pertanto, in successione temporale:

• ciascun offerente ha l’onere di indicare quali parti dell’offerta intenda oscurare, pena l’ostensione di tutta l’offerta;
• ai fini delle sue decisioni al RUP basta verificare che ci siano “segreti” per negare l’ostensione, non avendo alcuna istanza di accesso da controbilanciare;
• ciascun concorrente ha l’onere di contestare immediatamente dette decisioni del RUP, ricorrendo al TAR. Ma nel caso di mancato siffatto ricorso, rimane possibile, ricorrendo contro l’aggiudicazione, chiedere al Giudice l’ordine di produzione in giudizio delle parti dell’offerta oscurate? La logica del sistema potrebbe fare propendere per una definitiva decadenza dall’accesso, dato che la decisione di ostensione del RUP sarebbe divenuta definitiva; ma il dubbio sembra lecito;
• il TAR ha infine, se adito, il compito di decidere se la decisione del RUP è legittima. Tuttavia, nessuna istanza di accesso è mai stata presentata e/o decisa. Eppure l’art. 35, c. 6, dello Schema prevede: “In relazione all'ipotesi di cui al comma 4, lettera a) [segreti, ndr] (…), è consentito l'accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”. Nel caso di decisione di oscuramento, potrà/dovrà il ricorrente introdurre nel rito eccezionale superaccelerato anche la domanda di riconoscimento del suo diritto all’accesso, per il caso in cui quella di annullamento della decisione di oscuramento del RUP non sia accolta? In altre parole: sarà applicabile analogicamente detto rito superaccelerato anche alle domande di accesso mai proposte prima? Oppure ciascun concorrente dovrà proporre alla S.A. un’istanza di accesso ex L. 241/1990, che sarà anch’essa oggetto di decisione da parte del RUP? E in questo caso, quali saranno i termini d’impugnazione?
• una volta proposto il ricorso contro le sue decisioni, non è chiaro se il RUP debba ancora differire l’ostensione. Oserei, peraltro, ritenere che, lo stand still sostanziale prima del ricorso richieda logicamente lo stand still processuale anche dopo il ricorso; diversamente, chi ha proposto l’istanza di oscuramento non accolta dal RUP avrebbe l’onere di proporre con il ricorso anche un’istanza cautelare, da accogliere de plano pena il cessare della materia del contendere, il che mi sembra dimostri vieppiù la necessità dello stand still processuale. Nel caso di appello su sentenza del TAR di ostensione si pone l’ulteriore questione del prolungamento dello stand still processuale, a costo di cessazione della materia del contendere e quindi dell’inutilità dell’appello stesso: in pratica diventerebbe un giudizio a grado unico.

Quanto alla decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione, il nuovo Schema prevede:

• “Il termine di impugnazione dell’aggiudicazione e dell’ammissione e valutazione delle offerte diverse da quella aggiudicataria decorre comunque dalla comunicazione di cui all’articolo 90” (art. 36, c. 9);
• “Per l’impugnazione degli atti […] il termine decorre, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 90 del codice dei contratti pubblici oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’art. 36, commi 1 e 2, del codice dei contratti pubblici” (…) (art. 120, c. 2, c.c.p., siccome modificato dall’art. 209 dello Schema).

In disparte l’apparente contrasto tra le due previsioni, da quando decorre il termine se i documenti sono messi a disposizione solo all’esito del rito superaccelerato, che non è disciplinato dai commi 1 e 2? Come è noto, Cons. Stato, a.p. n. 12/2020 ha definitivamente statuito che i ricorsi al buio, cioè privi di motivi, sono inammissibili e che in tali casi il termine decorre non già dall’aggiudicazione, ma dal momento dell’ostensione dei documenti. Quindi, dovremmo ritenere che lo Schema, utilizzando l’avverbio “comunque”, unitamente al richiamo ai soli commi 1 e 2 dell’art. 36 cit., abbia reintrodotto l’obbligo di ricorso al buio?

Infine, un auspicio. Questo rito superaccelerato, mosso da condivisibili intenti di chiarezza e velocità, potrebbe però comportare un superlavoro dei TAR, immediatamente adibili in ogni gara con i ricorsi incrociati dei primi cinque classificati. Speriamo non faccia l’ingloriosa fine di quello, pure superaccelerato, che qualche anno fa era stato introdotto sulle questioni di ammissibilità dei concorrenti.