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Per partecipare alle gare ad evidenza pubblica, in linea generale, i concorrenti devono possedere sia dei requisiti di carattere generale, che mirano a garantire l’affidabilità morale e professionale, sia dei requisiti speciali, che, invece, attengono alle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie del concorrente e che vengono richiesti dalla stazione appaltante a seconda della prestazione da affidare.
Inoltre, oltre alla domanda di partecipazione (con la quale i candidati dichiarano il possesso dei predetti requisiti, allegando, se necessario, la documentazione a comprova), i concorrenti debbono presentare la propria offerta tecnica e la propria offerta economica secondo le rigorose indicazioni dettate dalla lex specialis: nella prima viene descritta la prestazione proposta alla stazione appaltante; nella seconda, invece, vengono indicati i relativi costi.
La presentazione di una domanda e/o di un’offerta incompleta, comporta il rischio, per il concorrente inadempiente, di essere escluso dalla gara. Rischio che, a ben vedere, non è così infrequente, considerata la complessità della disciplina dettata dal Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50 del 2016).
L’istituto del c.d. soccorso istruttorio ha quindi lo scopo di evitare che il numero di concorrenti possa restringersi eccessivamente per mancanze documentali o errori del tutto formali ed irrilevanti.
Oggi detto istituto è disciplinato dall’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici (disposizione da ultimo modificata dall’articolo 52, comma 1, lettera d), del D.Lgs. n. 56 del 2017) e consente, in sintesi, la sanatoria delle “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”.
Vi sono però dei limiti:
- non sono sanabili le mancanze, le incompletezze e le irregolarità che afferiscono all’offerta economica e a quella tecnica;
- non sono sanabili quelle carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.
Per comprendere la portata applicativa della disposizione, però, occorre fare un “passo” indietro nel tempo.
Nel codice degli appalti previgente (D.Lgs. n. 163 del 2006) la disciplina del soccorso istruttorio era dettata, in parte, dall’art. 38, comma 2 bis, e, in parte, dall’art. 46, comma 1 ter.
L’art. 38 consentiva la sanatoria delle irregolarità essenziali e non, afferenti le dichiarazioni attinenti ai requisiti generali dei concorrenti, mentre, l’art. 46 si rivolgeva a tutte le irregolarità degli altri elementi e dichiarazioni che dovevano essere presentate dal concorrente ai fini della partecipazione della gara.
L’ambito applicativo del soccorso istruttorio era però incerto (peraltro, anche dopo la riforma introdotta con il D.L. n. 90 del 2014).
Tant’è che, inizialmente, in giurisprudenza si erano sviluppate due correnti interpretative differenti. Secondo il primo orientamento (“sostanzialistico”), il soccorso istruttorio avrebbe potuto trovare applicazione ogniqualvolta il concorrente avesse commesso delle irregolarità od omissioni la cui gravità non avrebbe portato all’esclusione del medesimo, ai sensi dell’articolo 38. La seconda e diversa opinione (“formalistica”) sosteneva, invece, che anche la regolarizzazione di banali errori materiali oppure irregolarità formali fosse indice di scarsa affidabilità del concorrente e che, per ciò, il beneficio del soccorso istruttorio sarebbe stato del tutto immeritato, restringendo il campo applicativo dell’istituto solo alle mere irregolarità, vizi e dimenticanze di carattere puramente formale.
Tra le due correnti ermeneutiche, prevalse la prima, riconoscendo la preminenza del dato sostanziale delle domande di partecipazione (la sussistenza dei requisiti) rispetto a quello formale (completezza delle dichiarazioni rese dai concorrenti).
Ad esempio, se, con riferimento ai requisiti generali, il concorrente ometteva la dichiarazione relativa alla presenza di sentenze di condanne a sfavore di uno dei propri rappresentanti legali, ovvero ne dichiarava la presenza ma senza specificarle, la stazione appaltante avrebbe potuto richiedere, rispettivamente, di produrre la dichiarazione o di integrare quella già resa con l’indicazione delle singole sentenze riportate.
In pratica, si poteva ricorrere al soccorso istruttorio qualora l’appaltante avesse dovuto richiedere dei documenti afferenti ad uno dei requisiti della gara, purché il possesso di tale requisito sostanziale non fosse messo in dubbio ed emergesse inconfutabilmente dagli atti della procedura. In tal caso, la stazione appaltante avrebbe richiesto al concorrente beneficiario un mero chiarimento ovvero una delucidazione. Inoltre, la stazione appaltante poteva consentire la regolarizzazione anche di elementi estrinseci al contenuto dell’offerta, come ad esempio, correggere un refuso oppure un errore materiale.
Per superare le incertezze interpretative e applicative, anche l’A.N.AC. era intervenuta con la Determinazione 8.1.2015, n. 1.
Secondo l’Autorità, ad esempio, la mancanza di sottoscrizione della domanda e dell’offerta da parte del legale rappresentante dell’impresa, si sarebbe potuta sanare, in quanto detto elemento (ritenuto comunque essenziale) non impattava sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta. Mentre non sarebbe stato sanabile, sempre a titolo esemplificativo, la mancata indicazione sul plico esterno generale (contenente la domanda e l’offerta tecnica ed economica) del riferimento della gara a cui l’offerta era rivolta.
Come sopra ricordato, è poi intervenuto il nuovo Codice dei contratti pubblici (cfr., in particolare, l’art. 83, comma 9, da ultimo modificato dall’articolo 52, comma 1, lettera d), del Decreto Legislativo n. 56/2017, che ha soppresso l’onerosità del soccorso istruttorio), con il quale il Legislatore ha cercato di meglio definire l’ambito applicativo dell’istituto in parola.
In particolare, è stata superata la precedente ed incerta distinzione tra irregolarità essenziali e non essenziali, con la conseguenza che gli operatori economici potranno integrare o regolare qualsiasi elemento formale della domanda.
L’istituto consente quindi la sanatoria di elementi o dichiarazioni mancanti o irregolari, purché l’operatore economico sia in effettivo possesso, entro il termine ultimo per la presentazione dell’offerta, dei requisiti richiesti per l’ammissione alla gara e ottemperi alle richieste di integrazioni della stazione appaltante entro il termine fissato da quest’ultima, che non potrà comunque essere superiore a dieci giorni.
Sono invece espressamente esclusi da qualsivoglia sanatoria gli elementi e le dichiarazioni incidenti sull’offerta economica e tecnica.
Il completamento o l’integrazione di questi ultimi, infatti, è ritenuto contrario ai principi di par condicio tra concorrenti, di libera concorrenza, di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, della natura decadenziale dei termini cui è soggetta la gara pubblica e di segretezza dell’offerta.
Per le stesse ragioni, sono insanabili le irregolarità essenziali rappresentate da carenza della documentazione (relativa ai requisiti richiesti a pena di esclusione) tale da non consentire l’individuazione del contenuto dell’atto o del soggetto responsabile della documentazione stessa.
Con riferimento a queste ultime ipotesi, si richiama, a titolo esemplificativo, una recente pronuncia del Consiglio di Stato, con la quale è stato affermato che “Ai sensi dell’art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50 del 2016, l’omessa allegazione alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà – che, in applicazione della lex specialis di gara, doveva essere allegata all’offerta tecnica per attestarne un requisito – della copia fotostatica del documento di identità del dichiarante, determina l’esclusione della gara del concorrente, perché non può essere sanata né con l’utilizzo del documento depositato nella busta contenente la documentazione amministrativa, né con il soccorso istruttorio, essendo volta a dare legale autenticità alla sottoscrizione apposta in calce alla dichiarazione e giuridica esistenza ed efficacia all’autocertificazione” (cfr. Cons. St., Sez. V, 20.8.2018, n. 4059).
Come precisato dai Giudici, l’assenza della copia del documento di identità, volto a comprovare l’imputabilità soggettiva della dichiarazione al soggetto che la presta, non rappresentava una mera incompletezza del documento (idonea a giustificare il soccorso istruttorio, con la richiesta di integrazioni o chiarimenti sul contenuto del documento), ma la sua giuridica inesistenza, “con la conseguenza che, in ossequio al principio della par condicio e della parità di trattamento tra le imprese partecipanti, l’impresa deve essere esclusa per mancanza della prescritta dichiarazione”.
Nonostante i soprarichiamati principi applicativi dell’istituto siano stati ripresi, anche di recente, dalla Giurisprudenza amministrativista (cfr., ad esempio, Cons. St., Sez. V., 10.4.2018, n. 2180: “l’istituto del soccorso istruttorio tende ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell'interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l'opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili”; cfr., ancora, Cons. St., Sez. V, 3.4.2018, n. 2069: “La stazione appaltante non può consentire di modificare o integrare il contenuto dell'offerta tecnica di gara con il cd. soccorso istruttorio.”), permane la difficoltà di individuare l’effettiva portata applicativa del soccorso istruttorio.
Per meglio comprendere questa difficoltà, si richiama la recente “Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di avvalimento e soccorso istruttorio” dell’A.N.AC., pubblicata nell’aprile di quest’anno.
Ad esempio, con riferimento al requisito della sottoscrizione della domanda di partecipazione alla gara, nel succitato documento l’Autorità dà atto di aver in passato (cfr. Delibera n.1 del 2015 sopra esaminata) ritenuto - insieme a parte della giurisprudenza - sanabile la carenza della firma, confermando la validità del parere espresso, ma, al contempo, rileva come parte della giurisprudenza successiva abbia invece ritenuto tale vizio non rimediabile, lasciando sostanzialmente irrisolta la questione.
Mentre, secondo l’A.N.AC. dovrebbe ritenersi comunque applicabile il soccorso istruttorio nell’ipotesi di sottoscrizione incompleta, “come nel caso di sottoscrizione dei soli rappresentanti legali e non di tutti gli associati del raggruppamento”.
Ulteriore esempio: viene ritenuta legittima l’esclusione del concorrente che non abbia indicato, nella propria offerta economica, i costi di sicurezza aziendali. Il soccorso istruttorio sarebbe invece applicabile, secondo l’Autorità, nel caso in cui “il concorrente abbia indicato un prezzo comprensivo degli oneri della sicurezza senza tuttavia chiarirne l’importo, perché in tale caso la successiva esplicitazione degli oneri si traduce in un a specificazione formale di una voce, già prevista nell’offerta, ma non indicata separatamente”.
È dunque evidente che l’art. 83, comma 9, del Codice, fissi in linea generale e astratta i criteri con i quali valutare, nel singolo caso, l’applicabilità o meno dell’istituto qui in esame, ma che, nonostante i ripetuti interventi del Legislatore, le determinazioni e i pareri dell’A.N.AC. e le innumerevoli pronunce giurisprudenziali, gli effettivi “confini applicativi” sono labili.
Ciò costringe gli interpreti, che si trovano di fronte al caso concreto, a dover ogni volta esaminare i precedenti giurisprudenziali e le pronunce dell’Autorità prima di poter giungere ad una conclusione (più o meno certa) sull’applicabilità o meno del soccorso istruttorio.
Ad ogni modo, le summenzionate difficoltà interpretative non inficiano l’importanza dell’istituto, il quale risulta pur sempre fondamentale per il corretto funzionamento del sistema delineato dal Codice dei contratti pubblici, poiché, attraverso la tutela del principio del favor partecipationis, si garantisce alla Pubblica Amministrazione di selezionare il miglior operatore economico presente nel mercato, nel rispetto dei criteri di efficienza ed economicità.
