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Il caso
In una procedura negoziata indetta dal Ministero della Giustizia per l’affidamento del servizio di digitalizzazione dei fascicoli giudiziari, ibridi e cartacei dei tribunali, Corti di Appello e Cassazione, il disciplinare richiedeva, con specifico riferimento ai requisiti di partecipazione, che nell'ambito del team operativo dedicato allo svolgimento del servizio alcune figure professionali fossero in possesso di laurea magistrale in discipline tecnico-scientifiche ed economico-gestionali o equivalenti.
In relazione a ciò, i concorrenti in sede di gara avrebbero dovuto presentare nell'ambito dell'offerta tecnica i curricula dei soggetti individuati, dimostrando l'esistenza dei titoli di studio richiesti.
Il Rup attivava il procedimento di soccorso istruttorio, chiedendo di far pervenire dichiarazione di equipollenza dei titoli di studio conseguiti all’estero, indicati nei curriculum vitae; riscontrata l’assenza di detta dichiarazione, il RUP disponeva l’esclusione dell’operatore economico.
La mancanza della certificazione di equipollenza rendeva carente la documentazione relativa al requisito tecnico professionale richiesto per la partecipazione alla gara e tale carenza non poteva essere sanata ricorrendo al soccorso istruttorio.
Il concorrente escluso ha proposto ricorso al Tar Lazio che è stato respinto.
Il Consiglio di Stato, in sede di appello, ha confermato la decisione del TAR, ribadendo che si possono sanare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto riconducibili all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara).
Le 4 tipologie di soccorso istruttorio (art. 101 del Codice)
La sentenza è stata l’occasione per consentire al Consiglio di Stato di distinguere le quattro tipologie di soccorso istruttorio esistenti nel nuovo Codice (art. 101):
i) soccorso integrativo o completivo (co, 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36/2023, per sopperire alle carenze della documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esclusione della documentazione inerente all’offerta tecnica ed economica), sempreché non si tratti di documenti acquisibili tramite il fascicolo virtuale dell’operatore economico;
Il legislatore indica, a titolo esemplificativo, alcune ipotesi, relative alla mancata presentazione: a) della garanzia provvisoria; b) del contratto di avvalimento; c) dell'impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti.
ii) soccorso sanante (comma 1 lettera b): consente al concorrente di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
iii) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3): legittima la stazione appaltante a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell'offerta tecnica e/o dell'offerta economica del concorrente e ciò al fine di rimediare ad eventuali ambiguità della stessa, fermo restando il principio della immodificabilità dell’offerta;
iv) soccorso correttivo (comma 4) (rappresenta una novità rispetto al passato) consente al concorrente di procedere direttamente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori materiali contenuti nella propria offerta tecnica ed economica con il duplice limite del rispetto dell’anonimato e della immodificabilità dei contenuti.
Modalità operative del soccorso istruttorio
Sotto un profilo operativo, fatta eccezione per l’ipotesi di cui al precedente punto iv), l’iniziativa è della stazione appaltante che assegna un termine (ora positivamente prefigurato in misura non inferiore a cinque e non superiore a dieci giorni) entro il quale l’operatore economico può integrare o sanare (a pena di esclusione: cfr. il comma 4 dell’art. 101) la documentazione amministrativa ovvero (ma in tal caso, senza automatismi espulsivi) chiarire ed illustrare, nei termini (e nei limiti) della specifica richiesta, il tenore della propria offerta.
