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Oggi lo stato dell’arte in tema di responsabilità della P.A., laddove si registri la lesività del provvedimento di matrice comunale rispetto a quello statale, consta del diritto del privato cittadino di rivolgersi al giudice amministrativo per l’annullamento del provvedimento e chiedere direttamente il risarcimento dei danni nel termine di decadenza di 120 giorni; la mancata impugnazione del provvedimento ritenuto lesivo non impedisce l’esercizio dell’azione risarcitoria di cui all’art. 30 del C.P.A. ma condiziona la stessa in termini di quantificazione dell’eventuale risarcimento accordato.
L’onere della prova della colpa della p.a. spetta normalmente al privato, il quale potrà giovarsi delle presunzioni previste dalla giurisprudenza.
Nel campo degli appalti, però, si riconosce (sulla spinta della giurisprudenza sovranazionale) una sorta di responsabilità oggettiva della p.a., con la conseguenza che nel giudizio risarcitorio la colpa non assumerà alcun significato.
Naturalmente, il risarcimento del privato è sempre subordinato alla verifica, da parte del giudice, della spettanza del bene della vita richiesto, controllo che sarà differente a secondo del tipo di attività (vincolata o discrezionale) esercitata dalla p.a.
Una pronuncia di rilievo in merito si rinviene nella giurisprudenza amministrativa del Consiglio di Stato, n.1457/2018 secondo cui “La condotta della P.A. che si traduca in un vero e proprio ‘accanimento’ nei confronti dell’iniziativa imprenditoriale privata, realizzato, senza giustificazione alcuna, in modo del tutto sproporzionato rispetto al fine da perseguire e contraddittorio, nella radicale illogicità del venire contra factum proprium, trascura completamente l’affidamento che legittimamente il privato nutriva circa la fattibilità dell’opera e per la quale si era già attivato effettuando i necessari investimenti.
Ne consegue che sussistono gli spazi di tutela risarcitoria dinanzi ad una simile attività amministrativa, attuata secondo logiche lontane dal modello di correttezza e buona amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione, modello in cui – oltre alla tradizionale ed imprescindibile funzione di garanzia di legalità nel perseguimento dell’interesse pubblico – la funzione amministrativa viene a rivestire anche un ruolo di preminente importanza per la creazione di un contesto idoneo a consentire l’intrapresa di iniziative private, anche al fine di accrescere la competitività del Paese nell’attuale contesto internazionale, secondo la logica del confronto e del dialogo tra P.A. e cittadino.
In senso conforme: Consiglio di Stato, n. 2468 del 2014; n. 2567 del 2012; Ad. Plen. n. 8 del 17 ottobre 2017, Cass. civ., sez. III, n. 29 febbraio 2016, 3893; id., sez. II, 24 aprile 2012, n. 6474; id., sez. III, 4 luglio 2006, n. 15274; id., sez. III, 19 agosto 2003, n. 12124; Cass. civ., sez. III, 17 settembre 2013, n. 21255, Cass. 26042/2010.
Ora, il D. Lgs. 267/2000 (T.U. delle leggi sull'ordinamento degli enti locali) riconosce al Sindaco il potere di emettere ordinanze contingibili e urgenti sia all'art. 50 che all'art. 54.
Secondo l’elaborazione dottrinale, in difetto di specifica disposizione esplicativa, il provvedimento sindacale costituisce un "Atto a contenuto atipico che l'amministrazione, sulla base di specifiche previsioni legislative. è abilitata ad adottare per fronteggiare situazioni eccezionali, anche derogando alla disciplina di rango primario ma pur sempre nel rispetto della Costituzione e dei principi generali dell'ordinamento, ivi compresi i principi generali del diritto dell'Unione europea".
Mentre l'art. 50 circoscrive l'ambito di applicazione di tali misure alle materie settoriali delle emergenze sanitarie e dell'igiene pubblica a carattere locale, l'art. 54, n. 4, con una disposizione di più ampio respiro, dispone "Il Sindaco, quale ufficiale di Governo, adotta, con atto motivato provvedimenti, anche contingibili ed urgenti nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana. I provvedimenti di cui al presente comma sono preventivamente comunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione”.
Benché la congiunzione "e", qualora interpretata letteralmente, induca a ritenere i due requisiti su indicati come cumulativi, la Cassazione, con sentenza a Sezioni Unite n. 8203/2005, ed il Consiglio di Stato VI Sez., con pronuncia del 2011, hanno qualificato i due aggettivi in termini di alternatività, sicché sarebbe sufficiente la presenza o dell'uno o dell'altro presupposto.
Un altro carattere proprio dell'ordinanza extra ordinem è quello della atipicità contenutistica, vale a dire l'idoneità della suddetta misura ad intervenire su un numero indefinito e non predeterminato di situazioni
Tali provvedimenti impongono restrizioni ulteriori rispetto ai provvedimenti di carattere nazionale; trattasi di interventi che adottano misure più incisive rispetto, ad esempio, a quelli matrice governativa e che, come tali, devono ancor più essere caratterizzate da proporzionalità e ragionevolezza.
Idonea motivazione e adeguata istruttoria appare imprescindibile acchè solo “in ragione di tali situazioni si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2016.).
Ed ancora, nello specifico, si osservi “con riguardo alle ordinanze contingibili ed urgenti, la sussistenza di una situazione di urgente necessità, idonea a giustificare l'esercizio di tale potere, deve essere adeguatamente esplicitata in motivazione, ciò in quanto solo in presenza di una situazione della specie si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi” (cfr T.A.R. Trento, sez. I, 19/12/2019 , n. 175).
In buona sostanza, quindi, il risarcimento del danno appare legittimo e fondato se l’attività della P.A. abbia effettivamente determinato la compromissione del bene della vita al quale l'interesse legittimo si collega, e che risulta meritevole di protezione.
Appare, pertanto, necessario secernere la casistica sulla scorta dei singoli provvedimenti adottati, così da verificare se sussistano o meno i presupposti di urgenza e di contingibilità, in particolare se adeguatamente motivati rispetto alla lesione lamentata.
