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Un’inversione della tendenza di anticipazione dell’intervento pubblico da parte del settore privato si ha rispetto al fenomeno del whistleblowing, che consiste nella pratica della segnalazione degli illeciti e che viene importato dalla Legge 6 novembre 2012, n. 190, detta “Severino”, che modifica l’articolo 54 del Decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per introdurre la tutela del dipendente pubblico che segnali illeciti. Il termine whistleblower, di origine anglosassone, nasce allo scopo di tutelare i dipendenti che intendano partecipare alla prevenzione e alla segnalazione degli illeciti: nel Regno Unito, ad esempio, si riassocia al Freedom to speak up review4, un’analisi indipendente sulla “culture of raising concerns”, per incentivare i dipendenti a rilevare non solo gli illeciti societari, ma anche le forme di mobbing e violenza fra colleghi; negli Stati Uniti si può evidenziare il Whistleblower Protection Act del 1989, destinato ai soli dipendenti federali, mentre per gli altri ambiti lavorativi si prevede una tutela particolarmente limitata e si evidenziano tutt’oggi azioni disciplinari rilevanti nei confronti dei lavoratori che si rivolgono alle autorità5. Nonostante negli ultimi anni si siano fatti avanti in questo senso, gli Stati Uniti continuano ad evidenziare una forte stigmatizzazione rispetto al fenomeno della segnalazione degli illeciti: Sherron Watkins, ex Vice Presidente della Enron Corporation e Persona dell’anno per il Times nel 2002 grazie alla sua azione di whistleblowing prima dello scandalo legato al fallimento strategico della nota società, ha dichiarato espressamente quanto sia dannoso per la propria carriera decidere di non ignorare ciò che si vede, nonostante la sua segnalazione fosse rimasta interna all’impresa per oltre 5 mesi6. La sua attività di whistleblowing interno ha portato a numerose critiche da parte dei giornalisti statunitensi7, date da una cultura in cui la segnalazione degli illeciti riveste il più generale ruolo di controllo sociale attraverso la vergogna: i whistleblower non sono meri segnalanti, ma veri e propri martiri della libertà del pubblico di conoscere la verità sulle attività societarie e governative.
Al contrario, in Italia la Legge 30 novembre 2017, n. 179 prevede una tutela effettiva degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato, vietando gli atti di ritorsione e comminando sanzioni. Si tratta di un passaggio importante, perché introduce l’articolo 2-bis nel Decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231: s introducono dei canali interni dedicati per le segnalazioni garantendo la riservatezza del segnalante. Agli articoli 2-ter e 2-quater si prevede poi la disciplina di denuncia e repressione delle misure ritorsive e discriminatorie, compreso il licenziamento. Non a caso, quindi, la Cassazione civile, in tema di pubblico impiego privatizzato, ha stabilito che la segnalazione ex art. 54-bis del d.lgs. n. 165 del 2001 sottrae alla reazione disciplinare del datore tutte quelle condotte che, per quanto rilevanti persino sotto il profilo penale, siano funzionalmente correlate alla denunzia dell'illecito8. Questa differenza rispetto al mondo americano non stupisce: i risvolti della cultura della vergogna nell’ambito giuridico portano allo sviluppo di soluzioni diverse da quelle espressamente correlate alla tutela giurisdizionale, come la stigmatizzazione che deriva dalla pubblicazione delle sentenze.
Questo confronto permette di evidenziare una tutela concreta di coloro che segnalano gli illeciti nei Paesi che fanno parte dell’Unione europea. Alla disciplina finora evidenziata, infatti, si aggiunge la direttiva europea 2019/1937, che trova il suo ingresso nell’ordinamento attraverso il Decreto legislativo del 10 marzo 2023, n. 24. Questo decreto di attuazione ha abrogato l’articolo 54-bis della 165/2001 e gli articoli 2-ter e 2-quater della 231, in un’ottica di uniformazione e omogeneizzazione del panorama normativo nazionale e sovranazionale: il diritto alla segnalazione è ora un diritto fondamentale, rientrante nella libertà di espressione, perciò, va tutelato in modo uniforme in tutti gli Stati membri. Una protezione efficace dei whistleblowers, detti anche informatori nella normativa eurounitaria, significa garantire la collettività contro le frodi e la corruzione, garantendo così i soggetti che si muovono per segnalare gli illeciti e tutti i consociati che da tali illeciti sarebbero inevitabilmente offesi. Come si afferma al punto 31 dei Considerando della direttiva europea 2019/1937: “Coloro che segnalano minacce o pregiudizi al pubblico interesse di cui sono venuti a sapere nell’ambito delle loro attività professionali esercitano il diritto alla libertà di espressione. Il diritto alla libertà di espressione e d’informazione, sancito dall’articolo 11 della Carta e dall’articolo 10 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, comprende il diritto di ricevere o di comunicare informazioni nonché la libertà e il pluralismo dei media.” La collocazione dell’attività di denuncia nel novero della libertà di espressione richiama la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, che a partire dal caso Guja v Moldova del 2008 ha individuato i criteri di valutazione per accertare se un individuo possa godere delle tutele previste dall’articolo 10 della Convenzione.
La Corte in questa sentenza aveva già stabilito l’obbligo per gli Stati di assicurare protezione a coloro che rivelano fatti di interesse per la collettività: il caso in esame riguardava la vicenda di un cittadino moldavo, capo ufficio stampa del Dipartimento della Procura, il quale aveva rivelato a un quotidiano le pressioni di un politico sul Procuratore generale ed era stato perciò licenziato, per poi essere reintegrato dalla Corte proprio grazie al riconoscimento di una violazione dell’articolo 10 della CEDU9. La Grande Camera della Corte europea dei diritti dell’uomo ribadisce il collegamento all’articolo 10 della Convenzione nella sentenza 14/02/2023, n.21884: la condanna penale inflitta al dipendente di una società privata che abbia consegnato ad un giornalista documenti aziendali riservati di interesse pubblico viola l’art. 10 CEDU, perché avrebbe un effetto deterrente lesivo dell’interesse pubblico alla conoscenza. Questa recentissima sentenza riguardava il caso LuxLeaks, un'inchiesta sulla concessione di regimi fiscali favorevoli riservata a grandi imprese multinazionali aventi sede in Lussemburgo, per la pratica comune della tax avoidance o dodging, ossia l’elusione fiscale: grazie agli schemi fiscali particolarmente vantaggiosi del Lussemburgo, attraverso l’ausilio di intermediari locali, le imprese di dimensioni globali potevano operare in tutta l’Unione europea senza dover sostenere gli oneri tributari effettivi rispetto ai guadagni ottenuti. A dimostrazione che una tutela efficace dei segnalatori permette alle autorità eurounitarie di intervenire a tutela degli interessi economici e finanziari dei Paesi, la Commissione europea ha investigato su numerose multinazionali con sedi in Belgio e Lussemburgo e ha emanato la direttiva antielusione 2016/1164, nella quale si vieta agli Stati di fornire vantaggi fiscali ingiustificati alle imprese. Questa normativa si aggiunge alle manovre di tutela del mercato interno, ma ha anche un’importante funzione di prevenzione del fenomeno corruttivo, perché interagisce direttamente con gli schemi di ottenimento di fondi illeciti. A livello interno è comunque necessario richiamare 231, che prevede un sistema di repressione dei crimini associati e propedeutici alla corruzione, come nel caso dell’articolo 25-octies, che sanziona la ricettazione e il riciclaggio.
La corruzione risulta così il passaggio finale di un processo di deviazione del mercato dalla traccia della legalità: solo superando definitivamente il dettato del brocardo societas delinquere non potest è possibile definire un approccio giuridico efficace. In questo senso, il modello di prevenzione e controllo previsto dalla 231 risulta essere un passo in avanti importante verso lo sviluppo di una nuova etica degli affari.
4 Report realizzato con riguardo alle aziende ospedaliere pubbliche.
5 Come risulta dalle indagini dell’U.S. Government Accountability Office (GAO).
6 Dichiarazione rilasciata ai giornali.
7 Tra questi rileva citare Forbes, nota rivista statunitense di economia.
8 Sentenza Cassazione sez. lav., 22/05/2023, n.14093
9 Application no. 14277/04
Bibliografia
Dario Immordino, La corruzione ci costa almeno 237 miliardi all’anno: ecco come invertire la rotta, Il Fatto Quotidiano, https://www.ilfattoquotidiano.it/2021/02/28/la-corruzione-ci-costa-almeno-237- miliardi-allanno-ecco-come-invertire-la-rotta/6111944/
Edwin H. Sutherland, White collar crime, New York: Holt, Rinehart & Winston, 1949, p.227-265
Decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica”
Legge 6 novembre 2012, n. 190 “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione.”
Dipartimento della Funzione Pubblica, Organismo Indipendente di Valutazione, Portale della Performance, https://www.performance.gov.it/organismi-indipendenti-valutazione
Sir Robert Francis QC, Freedom to Speak Up: an independent review into creating an open and honest reporting culture in the NHS, 2015
U.S. Government Accountability Office (GAO), Report to Congressional Requesters, WHISTLEBLOWER PROTECTION PROGRAM: Better Data and Improved Oversight Would Help Ensure Program Quality and Consistency, https://democrats- edworkforce.house.gov/media/press-releases/gao-nations-whistleblower-laws-inadequately- enforced-needs-additional-resources
Michael Hiltzik, Whistleblowers need help. This tech entrepreneur wants to provide it, Los Angeles Times, https://www.latimes.com/business/hiltzik/la-fi-hiltzik-whistleblowers-high-tech-20180713- story.html
Sherron Watkins Had Whistle, But Blew It, Forbes, https://www.forbes.com/2002/02/14/0214watkins.html
Legge 30 novembre 2017, n. 179 “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato.”
Direttiva (UE) 2019/1937 del parlamento europeo e del consiglio del 23 ottobre 2019 riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione Direttiva (UE) 2016/1164 del Consiglio, del 12 luglio 2016, recante norme contro le pratiche di elusione fiscale che incidono direttamente sul funzionamento del mercato interno
