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Digitalizzare significa innanzitutto semplificare i processi ma è opportuno non eccedere nella semplificazione per non incorrere nella vulnerabilità della forma dei documenti informatici creati, quali output dei processi digitali.
Sempre più spesso le competenze digitali sono coinvolte quali CTU o CTP in controversie che vertono sul valore probatorio attribuibile ai contratti perfezionati digitalmente.
Nel caso di specie analizziamo un contratto di somministrazione di lavoro, sottoscritto con firma elettronica semplice.
Due sono gli elementi essenziali su cui concentrarsi in questo caso: la forma richiesta per la particolare tipologia di contratto ed il valore probatorio correlato alla tipologia di firma elettronica utilizzata.
È superfluo rammentare come il contratto di somministrazione lavoro debba avere il requisito della forma scritta ad substatiam, così come previsto dall’art. 33 del D.lgs 81/2015 relativo alla Disciplina organica dei contratti di lavoro e revisione della normativa in tema di mansioni, a norma dell'articolo 1, comma 7, della legge 10 dicembre 2014, n. 183, e sue successive modifiche ed integrazioni.
Il secondo punto sul quale concentrarsi è il valore probatorio attribuito dalla normativa italiana ed europea a ciascun tipo di firma elettronica e di conseguenza al documento informatico che reca tali firme. È fondamentale verificare se una firma sia o meno univocamente attribuibile al soggetto che l’ha apposta e quale sia il valore probatorio del documento informatico a cui è apposta.
Queste sono domande assolutamente legittime all’interno di un contenzioso ma spesso, nella supposizione che vada sempre tutto bene, sono considerazioni che non vengono esaminate quando si decide in ordine alla metodologia di firma prescelta per il perfezionamento dei contratti e delle transizioni in genere.
Frequentemente si è portati a propendere per l’utilizzo della metodologia di firma che appare più semplice e meno invasiva nelle attività operative, trascurando che ogni eventuale articolazione nell’utilizzo della firma o al momento del rilascio del certificato associato alla firma stessa, rappresenti una tutela, un grado di sicurezza e di autenticità in più offerto al documento coinvolto nel processo di firma.
Le diverse tipologie di firma e la normativa correlata
Per comprendere meglio il tema è necessario fare riferimento sia alla normativa europea che a quella italiana.
A livello europeo la normativa di riferimento in tema di firme elettroniche è il Regolamento eIDAS (electronic IDentification Authentication and Signature) - Regolamento UE n° 910/2014 emanato il 23 luglio 2014, entrato in vigore direttamente in tutti gli Stati Membri il 17 settembre 2014 con piena efficacia dal 1° luglio 2016. In ambito nazionale imprescindibile è il Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD - D.lgs 7 marzo 2005, n. 82) e sue successive modifiche ed integrazioni (peraltro molte!)
Se ci concentriamo sulle tre tipologie di firma più diffuse: firma elettronica semplice, firma elettronica avanzata (FEA) e firma elettronica qualificata (in Italia firma digitale) scopriamo come secondo la normativa europea a nessuna di queste possano essere negati gli effetti giuridici e l’ammissibilità come prova in procedimenti giudiziali; tuttavia secondo la normativa italiana il valore di prova di un documento che reca una certa tipologia di firma può passare da elemento di prova a prova certa.
Cosa intendo? La norma italiana (art. 20 CAD) prevede che nel caso di utilizzo di firma elettronica semplice l’attribuzione al documento del valore di documento avente forma scritta sul piano probatorio è liberamente valutabile in giudizio in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità che possono essere rilevate dal giudice mentre nel caso di FEA e firma digitale prevede espressamente che il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l’efficacia prevista dall’articolo 2702 del Codice civile quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata…
L’importanza della scelta della modalità di firma elettronica adeguata alla tipologia di contratto da sottoscrivere
E se abbiamo un contratto di somministrazione lavoro, perfezionato con firma elettronica semplice anche se con autenticazione OTP?
È proprio uno di quei casi ove la competenza tecnica nell’analisi degli elementi diventa fondamentale: nei contenziosi viene nominato un CTU e vengono incaricati dalle parti i diversi CTP affinché possano essere esaminati gli elementi correlati all’utilizzo della firma elettronica semplice che possano supportare la formulazione delle risposte alle domande sopra indicate in ordine all’attribuzione della firma ad uno specifico soggetto oppure al valore probatorio del documento.
Vengono analizzati tutti gli elementi in grado di garantire quelle caratteristiche di sicurezza, integrità ed immodificabilità di cui sopra: autenticazione mediante Otp via sms o e-mail, riconducibilità della mail o del telefono al soggetto firmatario, indirizzo IP, raffronto dell’ hash del documento firmato con l’hash indicato nel report log emesso dal gestore della soluzione di firma e magari conservato…Tuttavia, in caso di firma elettronica semplice si tratta sempre di elementi correlati da interpretare, non è semplice avere una certezza univoca.
Diverso appare invece lo scenario se si utilizza per sottoscrivere digitalmente un contratto una FEA o una firma qualificata o digitale. In entrambi i casi è la normativa stessa che avvalora il loro valore e nel primo caso afferma che il documento che reca tale firma ha il valore di prova scritta e di scrittura privata ai sensi dell’art. 2702 c.c. mentre nel secondo caso addirittura prevede anche l’inversione dell’onere della prova vale a dire si suppone anche che certamente la firma è attribuibile a chi l’ha apposta salvo che lo stesso sia in grado di dimostrare la fraudolenta sottrazione dei mezzi (dispositivi, password etc…) per apporla.
Tutto questo per dire cosa? La scelta della metodologia di firma elettronica da utilizzare per perfezionare un contratto digitalmente non dovrebbe basarsi esclusivamente sulla miglior user experience da offrire all’utente coinvolto, evitando appesantimenti di identificazione o di riconoscimento de visu, quanto piuttosto è essenziale valutare la forma che il documento informatico deve avere, anche ai fini normativi e valutare attentamente il valore probatorio che il documento deve mantenere nel tempo, anche in caso di contenzioso.
Questo è l’unico modo per implementare un processo digitale veramente consapevole.
