Responsabilità medica e consenso informato: la lesione “contra nolentem” secondo la Suprema Corte del 2019

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Con la sentenza n. 28985 dell’11 novembre 2019, la Corte di Cassazione è tornata a fare il punto sul danno conseguente alla violazione del diritto al consenso informato. Il caso è quello di un’azione promossa per il risarcimento del danno (consistente nell’insorgenza di mielopatia dorsale da radioterapia) a causa dell’eccessivo dosaggio di irradiazione somministrata alla paziente affetta da “linfogranuloma di Hodgkin”. La paziente aveva chiesto anche il risarcimento dei danni per omessa acquisizione del consenso informato sui rischi del trattamento terapeutico.

La Corte di Cassazione ha colto l’occasione per ribadire un principio ormai acquisito nella giurisprudenza di legittimità, ossia che la manifestazione del consenso del paziente alla prestazione sanitaria costituisce esercizio di un autonomo diritto all’autodeterminazione soggettiva della persona fisica che, seppur connesso, deve tenuto nettamente distinto dal diritto alla salute (ossia il diritto del soggetto alla propria integrità psico-fisica). Principio questo in precedenza già affermato anche dalla Corte Costituzionale, che ha individuato il fondamento del diritto in esame negli artt. 2, 13 e 32 Cost. (Corte Cost. 15 dicembre 2008 n. 438).

Sempre nella ricostruzione della Suprema Corte, al diritto del paziente ad essere adeguatamente informato corrisponde l’obbligo del medico a fornire informazioni dettagliate, in quanto adempimento strumentale a rendere il paziente edotto della natura dell’intervento sanitario, della sua portata ed estensione, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze. Peraltro, e come ricordato dalla stessa Corte nella pronuncia in esame, l’obbligo del medico di informare in maniera esaustiva il paziente è oggi disciplinato dalla l. 14 dicembre 2017 n. 219, che individua in maniera analitica anche il contenuto dell’informativa.

La Corte precisa che, seppure il diritto alla salute e quello alla libera autodeterminazione, nell’ambito del rapporto medico-paziente, siano tra loro strettamente collegati, la violazione del secondo – sotto il profilo dell’inadeguata informazione al paziente – non si esaurisce necessariamente nella lesione del primo, nel senso che la domanda di risarcimento dei danni per violazione del diritto all’autodeterminazione in materia sanitaria può avere ad oggetto tanto il danno biologico conseguenza di un intervento che non sia stato eseguito in maniera corretta, quanto “altri e diversi danni” di natura patrimoniale e non. Infatti, l’interesse del paziente a compiere una valutazione complessiva dei costi e benefici legati all’intervento non si esaurisce nel risultato terapeutico, ma si estende ai suoi aspetti ulteriori, quali il percorso riabilitativo, gli effetti collaterali invalidanti, il perdurare delle sofferenze, ecc.

Ne consegue che la violazione, da parte del medico, del dovere di informare il paziente può dare luogo a due distinti tipi di danno:

• un danno alla salute, quando sia ragionevole ritenere che il paziente, se debitamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi all’intervento,
• un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, nei casi in cui, in mancanza di debita informazione, il paziente abbia subito un danno, di natura patrimoniale o non, diverso da quello alla salute.

Deve quindi essere indagata, come indica la Corte, la relazione tra l’inadempimento all’obbligo di acquisire il consenso informato del paziente, e l’inesatta esecuzione della prestazione medica, accertando in concreto quale sarebbe stata la scelta del paziente se fosse stato adeguatamente informato.

La Corte giunge quindi alla conclusione che è risarcibile il danno da lesione del diritto all’autodeterminazione che si sia verificato per le conseguenze non imprevedibili di un intervento, anche quando l’intervento sia stato eseguito in maniera corretta, ma comunque senza la preventiva informazione del paziente circa tutte le possibili conseguenze pregiudizievoli, e quindi senza che il paziente abbia validamente prestato il proprio consenso all’intervento. L’onere della allegazione e della prova della lesione del diritto all’autodeterminazione grava però (e nel rispetto dei principi generali in termini di prova) a carico del paziente, che sarà quindi tenuto a dimostrare la sussistenza del nesso causale tra inadempimento (i.e. mancata o inadeguata informazione) e danno subito, tenuto conto che:

• il fatto positivo da provare è il rifiuto che il paziente avrebbe opposto all’intervento se fosse stato debitamente informato;
• il presupposto della domanda di risarcimento è costituito dallo stato soggettivo del paziente (che appunto avrebbe effettuato una differente scelta, se adeguatamente informato), ed è quindi il paziente l’unico soggetto che può fornire la prova di tale stato soggettivo, in virtù del principio della “vicinanza della prova”;
• il fatto che il paziente si sarebbe discostato dalla soluzione terapeutica offerta dal medico non corrisponde a ciò che accadrebbe di prassi, secondo la comune esperienza.

La Corte precisa ancora, e per concludere, che la prova del rifiuto può essere fornita con qualsiasi mezzo: i fatti notori, le massime d’esperienza, le presunzioni. La prova però dovrà necessariamente essere fornita, per potere accedere al richiesto risarcimento, avendo la Corte escluso in maniera categorica che possa ravvisarsi un danno risarcibile nella sola omessa informazione, inammissibile nel sistema di responsabilità civile vigente.