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L’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i, sulla scorta della disciplina previgente (art. 37 del D.Lgs n. 163/2006), declina in un’unica previsione unitaria per lavori, servizi e forniture la forma di collaborazione tra imprese, di natura temporanea, finalizzata alla partecipazione ad una gara, ed eventualmente, in caso di aggiudicazione, all’esecuzione del contratto.
Nell’attuale dettato normativo resta immutata la classificazione dei raggruppamenti temporanei, in verticali, orizzontali e misti, a seconda dei requisiti di qualificazione che vengono richiesti alle imprese che partecipano in forma aggregata.
In particolare, per gli appalti di servizi e forniture, come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 7 dicembre 2017 n. 5772, la distinzione tra raggruppamenti verticali e orizzontali non è puramente nominalistica, ma discende dalle concrete e specifiche attribuzioni delle imprese associate. Nello specifico: “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali […] poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili”).
I raggruppamenti di tipo verticale possono trovare applicazione soltanto nell'ipotesi in cui la stazione appaltante abbia preventivamente individuato, negli atti di gara, le prestazioni principali e le prestazioni secondarie, non potendo tale operazione essere effettuata in autonomia dal partecipante alla gara al fine di ripartire le prestazioni medesime all'interno del raggruppamento verticale (cfr. Consiglio di Stato sez. V 22/10/2018 n. 6032).
La giurisprudenza, ha inoltre sottolineato la differenza tra la responsabilità delle imprese riunite in ati orizzontale da quella delle imprese che partecipano ad un’ati verticale, evidenziando che «nelle a.t.i. orizzontali ciascuna delle imprese riunite è responsabile solidalmente nei confronti della stazione appaltante, mentre nelle a.t.i. verticali le mandanti rispondono ciascuna per le prestazioni assunte e la mandataria risponde in via solidale con ciascuna delle imprese mandanti in relazione alle rispettive prestazioni secondarie» (cfr. TAR Lombardia, sez. I, 14/02/2018, n. 439).
Per quanto riguarda i raggruppamenti di tipo “misto”, questa facoltà è prevista dal dettato normativo espressamente per i lavori pubblici, (cfr. art. 48, comma 6, secondo periodo del D.Lgs n. 50/2016) sebbene la giurisprudenza la riconosca anche nell’ambito degli appalti di servizi o forniture (sul punto, di recente la sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 07/08/2018 n. 4860, in cui il giudice amministrativo, richiamando una precedente statuizione della Sez. V, n. 3769 del 1 agosto 2015, ha riconosciuto l’ammissibilità di tali raggruppamenti anche in un appalto di servizi).
Rispetto al passato, l’art. 48 del D.Lgs n. 50/2016 ha definitivamente superato il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione, originariamente previsto per i lavori dall’art. 37 comma 13 del D.Lgs n. 163/2006, privilegiando il dato sostanziale costituito dall’effettivo possesso dei requisiti di qualificazione da parte dell’intero raggruppamento (TAR Toscana, sez. II, 17/07/2018, n. 1040). Permane tuttavia l’obbligo per le imprese raggruppate di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse e resta fermo il principio che ciascuna impresa deve essere qualificata per la parte di prestazioni che s’impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 13/06/2018, n. 3623, Consiglio di Stato, sez. V, 02/07/2018, n. 4036, TAR Piemonte, Torino, sez. I, 06/06/2018, n. 704).
Inoltre, la nuova disposizione, ha introdotto un significativo cambiamento rispetto al principio di immodificabilità soggettiva del raggruppamento, codificando a livello normativo l’ipotesi del recesso di una o più imprese raggruppate sia in fase di gara sia in fase di esecuzione (comma 19, e comma 19 ter dell’articolo 48) per esigenze organizzative, che viene ammesso, sempre che le imprese rimanenti mantengano i requisiti di qualificazione per le prestazioni da eseguire. Inoltre, i commi 17 e 18 introducono le ipotesi di sostituzione di un membro del RTI, ampliando rispetto al codice precedente le ipotesi normative (liquidazione coatta, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria e concordato, procedure di insolvenza, perdita dei requisiti ex art.80).
Resta da evidenziare, che le ipotesi di “sostituzione” dei membri di un RTI previste dall’art. 48 sono ben più delimitate rispetto a quelle di sostituzione dell’ausiliaria, previste dall’art. 89 del Codice. Innanzitutto, le prime sono legate a vicende di sopravvenuta perdita di requisiti di cui all’art. 80, ivi inclusa la sottoposizione a procedure concorsuali o liquidazione e all’interdittiva antimafia, mentre le seconde, stando all’attuale interpretazione giurisprudenziale, possono concernere anche la mancanza originaria di tali requisiti (e sul punto sembra trovarsi conferma anche dal dato testuale dell’art. 89, comma 3 “la stazione appaltante impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione, o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”); inoltre mentre l’art. 48 non sembra consentire la sostituzione della mandataria, in corso di gara, in caso di perdita dei requisiti speciali, la sostituzione dell’ausiliaria sembra essere ammessa anche nel caso in cui essa non risulti in possesso o perda i requisiti di qualificazione previsti dal bando e oggetto di avvalimento.
