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Il caso portato all'attenzione del TAR Lazio
L’AGCOM, nell’ambito dell’attività d’ufficio, effettuata dalla Direzione Servizi Dgitali presso il social network sities Facebook nelle date del 2, 3, 12 e 23 maggio 2022, ha riscontrato la presenza di contenuti video e immagini promozionali di siti internet, collegamenti ipertestuali e applicazioni, riferiti a vincite in denaro in presunta violazione del divieto di pubblicità di giochi con vincite in denaro di cui all’art. 9 citato.
All’esito di suddetta attività, in data 25 maggio 2022, AGCOM ha formalizzato e notificato alla società Meta Platforms Ireland Ltd e alla società Facebook Italy S.r.l. l’atto di contestazione delle presunte violazioni così accertate.
Facebook si è difesa affermando la propria estraneità ai fatti contestati in quanto non ospita, non gestisce e non monitora il servizio Facebook per gli utenti in Europa (inclusi gli utenti italiani), mentre è solo la società Meta Platforms Ireland Ltd a svolgere tali attività. Facebook ha, pertanto, concluso per l’archiviazione del procedimento stante il proprio difetto di legittimazione passiva.
La società Meta, dopo aver ricevuto l’atto di contestazione, ha rimosso tutti i contenuti contestati in quanto gli stessi violavano le normative del Servizio Facebook. Inoltre Meta ha avviato un dialogo con AGCOM per cercare di individuare dei meccanismi che possano consentire all’Autorità di segnalare in modo più rapido e agevolare i contenuti ritenuti in violazione dell’art. 9.
In merito al caso oggetto di contestazione, Meta ha osservato che, in qualità di hosting provider passivo, non è legalmente tenuta a ispezionare ognuno dei milioni di contenuti sul Servizio Facebook prima della loro pubblicazione e di conseguenza non può essere ritenuta responsabile dei contenuti per il suo tramite diffusi.
Inoltre, sempre ad avviso della società Meta, l’art. 9 non trova applicazione nei propri confronti in quanto non rientrante fra i soggetti di cui all’art. 4 delle Linee Guida AGCOM n. 132/19/CONS, quindi ha eccepito la carenza del presupposto soggettivo essendo società estera con sede all’estero e che non fornisce servizi di media audiovisivi.
All’esito delle risultanze istruttorie, in estrema sintesi, AGCOM prendendo atto della dichiarazione di carenza di legittimazione passiva di Facebook Italy S.r.l. ha individuato Meta Platforms Ireland quale destinataria della delibera ritenendola responsabile dei fatti contestati in quanto: a) l’art. 9 del D.L. n. 87/2018 sancisce un divieto generale che introduce per l’ordinamento italiano una responsabilità oggettiva in capo ad una pluralità di soggetti tutti egualmente responsabili, ivi comprese le società con sede all’estero, non essendo vincolanti in tal senso le Linee Guida AGCOM in quanto non aventi natura di atto amministrativo (Cfr. TAR Lazio sent. n. 11036/2021); b) con riferimento alla natura di hosting provider passivo del servizio di social network sites Facebook, Meta è ugualmente responsabile in quanto non rientrano nel campo di applicazione dell’art. 1, c. 2, lett. g) D. Lgs. 70/2003 i giochi d’azzardo; c) Meta non solo consente la pubblicità relativa a giochi d’azzardo online (a differenza di altre tipologie di contenuti), senza in alcun modo richiamare il divieto previsto dall’articolo 9 del decreto dignità, ma addirittura assoggetta la diffusione ad una propria previa autorizzazione scritta.
Quanto alla sanzione amministrativa irrogata, pari ad Euro 750.000,00, L’Autorità ha calcolato la sanzione minima pari ad Euro 50.000,00 per la singola violazione aumentandola al triplo (150.000,00), in applicazione dei criteri di cui all’art. 11 L. 689/1981, e moltiplicata per le cinque sponsorizzazioni di cui è stata rilevata la condotta illecita, secondo il principio del cumulo materiale delle sanzioni amministrative.
La portata del divieto di pubblicità di cui all'Art. 9 D. L. N. 87/2018
L’articolo 9 D.L. n. 87/2018Inizio modulo prescrive quanto segue: “al fine di un più efficace contrasto del disturbo da gioco d’azzardo è vietata qualsiasi forma di pubblicità, anche indiretta, relativa a giochi o scommesse con vincite di denaro nonché al gioco d’azzardo, comunque effettuata e su qualunque mezzo, incluse le manifestazioni sportive, culturali o artistiche, le trasmissioni televisive o radiofoniche, la stampa quotidiana e periodica, le pubblicazioni in genere, le affissioni e i canali informatici, digitali e telematici, compresi i social media […]”.
Come precisato da AGCOM, la norma si pone come obiettivo generale il contrasto al fenomeno della ludopatia introducendo, a tal fine, un divieto assoluto di diffusione su qualunque mezzo di “qualsiasi forma di pubblicità, anche indiretta” afferente a giochi con vincite in danaro “comunque effettuata e su qualunque mezzo, incluse le manifestazioni sportive, culturali o artistiche, le trasmissioni televisive o radiofoniche, la stampa quotidiana e periodica, le pubblicazioni in genere, le affissioni e canali informatici, digitali e telematici, compresi i social media”.
Il successivo comma 2 del richiamato articolo, al fine di rafforzare la portata dissuasiva della sanzione che assiste il divieto sancito al primo comma, ha previsto che siano responsabili dell’illecito i seguenti soggetti: “committente”, “proprietario del mezzo o del sito di diffusione”, “proprietario del mezzo o del sito di destinazione” e “organizzatore della manifestazione, evento o attività”.
Invero, la ratio del divieto ivi contenuto risiede nel dichiarato intento di contrastare il fenomeno della ludopatia, (qualificato oggi come “disturbo da gioco d’azzardo”, c.d. DGA, ai sensi dell’articolo 9, comma 1-bis del D. L. citato) e di rafforzare la tutela del consumatore/giocatore, con particolare riferimento alle categorie vulnerabili. Ne consegue che l’ambito soggettivo e oggettivo di applicazione della norma sono ampi.
Quanto all’ambito oggettivo, la normativa in parola riguarda sia la pubblicità diretta che quella indiretta su tutti i mezzi comunque realizzata (tv, radio, giornali, internet, social network, cartellonistica stradale etc.). Quanto all’ambito soggettivo, vengono identificati tra i destinatari della previsione tutti i soggetti coinvolti nella filiera: committente, proprietario del mezzo o del sito di diffusione o di destinazione e l’organizzatore dell’evento.
Si tratta quindi di un divieto generale che introduce per l’ordinamento italiano una responsabilità oggettiva in capo ad una pluralità di soggetti tutti egualmente responsabili.
Le linee guida AGCOM – Delibera n. 132/19/CONS
Al fine di coordinare le nuove previsioni sopra riportate del Decreto dignità con l’articolata disciplina di settore previgente, non incisa dall’intervento legislativo, e con i principi costituzionali e dell’Unione europea, AGCOM, con la delibera n. 132/19/CONS, ha adottato delle specifiche Linee Guida.
Quanto all’oggetto del divieto, viene chiarito che è vietata la pubblicità di scommesse e giochi con vincite in denaro da intendersi come “ogni forma di comunicazione diffusa dietro pagamento o altro compenso, ovvero a fini di autopromozione, allo scopo di promuovere la fornitura, dietro pagamento, di beni o di servizi, al fine di indurre il destinatario ad acquistare il prodotto o servizio offerto (c.d. call to action)”
Come precisato dal TAR Lazio (sent. n. 11036/2021), posto che non esiste una puntuale normativa comunitaria sul gioco d’azzardo online e sulla relativa pubblicità, gli Stati membri hanno il potere di emanare disposizioni finalizzate a contrastare la diffusione del gioco d’azzardo, ancorché le stesse possano determinare delle restrizioni all’offerta ed alla prestazione di servizi, anche nell’ambito della società dell’informazione. La norma in commento, infatti, non esclude dalla propria applicabilità i soggetti stabiliti all’estero.
Conclusioni
Come abbiamo visto, il divieto di pubblicità in commento è molto rigoroso ed ampio sia nei contenuti che quanto ai soggetti destinatari dello stesso a nulla rilevando, ad esempio, la nazionalità della società e la sede all’estero della stessa, come nel caso di Meta.
Anche il fatto di rivestire la natura di hosting provider passivo non è un’esimente della responsabilità in parola.
Ciò che rileva è il comportamento in concreto posto in essere dal presunto trasgressore da valutarsi, caso per caso, in relazione alle finalità della norma che è quella di tutelare la salute pubblica del consumatore in generale ed in particolare dei soggetti più deboli come ludopatici, minori e anziani.
D’altra parte, anche nella Risoluzione del Parlamento europeo del 10 settembre 2013 sul gioco d’azzardo online nel mercato interno 2012/2322 (INI) alla lettera f) si afferma che “la Corte di giustizia ha confermato che la fornitura di giochi di sorte o d’azzardo costituisce un’attività economica di natura particolare, in relazione alla quale possono essere giustificate restrizioni per motivi d’interesse generale prevalente”.
